本文節(jié)選自《招投標過程中各參與方關聯(lián)公司投標問題分析》，限于文章篇幅，對內容有所刪減。
(資料圖)
隨著經濟社會的發(fā)展，尤其是現代企業(yè)制度的推行和資本市場的發(fā)展，具有關聯(lián)關系的企業(yè)也越來越多，在招標投標中，經常碰到這樣一些問題：
★招標人或招標代理公司的子公司或母公司能否參與投標？
★同一法人控股的兩家不同子公司能否參與同一項目投標？
★兩個投標人的股東或高管存在交叉關系，其投標是否無效？
······
一言概之，其實就是招標投標過程中各參與方的關聯(lián)公司能否投標或投標是否有效的問題，本文引用當前的法律法規(guī)及相關規(guī)定，對招投標過程中各參與方關聯(lián)公司投標問題進行了針對性分析。
1
何為關聯(lián)公司
2016年，國家稅務總局發(fā)布《關于完善關聯(lián)申報和同期資料管理有關事項的公告》，其中第二條對關聯(lián)企業(yè)的認定進一步細化為七項標準：
（一）一方直接或者間接持有另一方的股份總和達到25%以上；雙方直接或者間接同為第三方所持有的股份達到25%以上。如果一方通過中間方對另一方間接持有股份，只要其對中間方持股比例達到25%以上，則其對另一方的持股比例按照中間方對另一方的持股比例計算。兩個以上具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的自然人共同持股同一企業(yè)，在判定關聯(lián)關系時持股比例合并計算。（二）雙方存在持股關系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第（一）項規(guī)定，但雙方之間借貸資金總額占任一方實收資本比例達到50%以上，或者一方全部借貸資金總額的10%以上由另一方擔保（與獨立金融機構之間的借貸或者擔保除外）。借貸資金總額占實收資本比例=年度加權平均借貸資金/年度加權平均實收資本，其中：年度加權平均借貸資金= i筆借入或者貸出資金賬面金額×i筆借入或者貸出資金年度實際占用天數/365年度加權平均實收資本= i筆實收資本賬面金額×i筆實收資本年度實際占用天數/365（三）雙方存在持股關系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第（一）項規(guī)定，但一方的生產經營活動必須由另一方提供專利權、非專利技術、商標權、著作權等特許權才能正常進行。（四）雙方存在持股關系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第（一）項規(guī)定，但一方的購買、銷售、接受勞務、提供勞務等經營活動由另一方控制。
上述控制是指一方有權決定另一方的財務和經營政策，并能據以從另一方的經營活動中獲取利益。（五）一方半數以上董事或者半數以上高級管理人員（包括上市公司董事會秘書、經理、副經理、財務負責人和公司章程規(guī)定的其他人員）由另一方任命或者委派，或者同時擔任另一方的董事或者高級管理人員；或者雙方各自半數以上董事或者半數以上高級管理人員同為第三方任命或者委派。（六）具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的兩個自然人分別與雙方具有本條第（一）至（五）項關系之一。（七）雙方在實質上具有其他共同利益。鑒于在招標投標過程中，各參與方的關聯(lián)公司投標具有高度敏感性，經常被視為有“串通投標“的嫌疑，也是經常引起其他投標人投訴的重點關注點，為確保招投標過程的公平公正，宜對關聯(lián)公司做擴大化解釋，故本文所討論的關聯(lián)公司參照《稅法》相關規(guī)定。
2
與招標人相關的關聯(lián)公司投標
與招標人具有關聯(lián)關系的企業(yè)投標，容易與招標人產生協(xié)同一致或串通，影響招標公正性。
因此《招標投標法實施條例》第三十四條規(guī)定，“ 與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規(guī)定的，相關投標均無效。”
條例中沒有對何為“利害關系”進行詳細說明，筆者認為，與招標人相關的關聯(lián)公司即屬于與招標人存在利害關系范圍。
那么，是不是與招標人相關的關聯(lián)公司都不能參與投標或投標無效呢？
針對上述法規(guī)中沒有明確的地方及現實中經常發(fā)生的案例，《招標投標法實施條例釋義》一書對《招標投標法實施條例》第三十四條第一款進行了釋義。
“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性。考慮到我國經濟體制改革還需要進一步深化,各行業(yè)、各地區(qū)經濟社會發(fā)展水平不一,以及產業(yè)政策與競爭政策的協(xié)調,本條沒有一概禁止與招標人存在利害關系的法人、其他組織或者個人參與投標,構成本條第1款規(guī)定情形需要同時滿足‘存在利害關系’和‘可能影響招標公正性’兩個條件。即使投標人與招標人存在某種‘利害關系’,但如果招投標活動依法進行、程序規(guī)范,該‘利害關系’并不影響其公正性的,就可以參加投標。”
但是，“可能影響招標公正性”由誰判定、判定的標準又是什么，現行的法律法規(guī)均未予以明確。
所以筆者認為，只要招標人在招標文件編制、投標人要求設置、評標專家的選取、開標、評標、定標等招標的各個環(huán)節(jié)依法合規(guī)，對每一位投標人均做到公開、公平、公正，并且沒有任何證據明顯顯示對其他投標人不公，在這樣的情況下，與招標人相關的關聯(lián)公司是可以參與投標的，且其投標不應被判為無效。
同時，根據《政府采購法實施條例》，供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以向采購人或者采購代理機構書面提出回避申請，并說明理由。
綜上，我們可以看出，法律法規(guī)并沒有直接禁止招標人的關聯(lián)公司參與投標，只有當其關聯(lián)公司投標可能影響招標公正性時，才禁止其投標，且其投標后，只要整個招投標過程依法合規(guī)、公平公正，沒有出現招標人與其串通等違法違規(guī)行為，也不應判其投標無效或否決其投標。
同時，我們也需要注意，招標人的關聯(lián)公司參與投標，與關聯(lián)公司存在利害關系的招標人工作人員應當予以回避。
3
與招標代理機構相關的關聯(lián)公司投標
招標代理機構是接受招標人的委托，具體負責辦理招投標事宜的機構，其身份等同于招標人，所以法律法規(guī)對招標人的相關規(guī)定同樣適用于招標代理機構，與招標代理機構相關的關聯(lián)公司投標，只要不影響招標公正性，都是可以的。
同樣，與關聯(lián)公司存在利害關系的招標代理機構工作人員應予以回避。
對招標代理機構應遵從的規(guī)定，《招標投標法實施條例》在第十三條中予以了明確，并且進一步對代理機構的“自我投標”及提供投標咨詢做了禁止性規(guī)定。
“招標代理機構代理招標業(yè)務，應當遵守招標投標法和本條例關于招標人的規(guī)定。招標代理機構不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標，也不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢。”
4
與投標人相關的關聯(lián)公司投標
實踐中，經常遇到同一母公司的多家子公司同時參與同一項目的投標，或者兩個投標人的負責人存在交叉任職情形，如A投標人的董事同時也是B投標人的監(jiān)事，或者A投標人的股東同時也是B投標人的股東，或者兩個投標人的法定負責人存在夫妻、父子等親屬關系等。
由于兩個投標人之間存在的關聯(lián)關系，很容易讓人聯(lián)想到是否存在串通投標的可能，在評標中一些評標專家面對此類情形如何評判也往往舉棋不定，評標結果公示之后，其他投標人也往往就這種關聯(lián)關系提出質疑和投訴。
針對以上情形，《招標投標法實施條例》第三十四條第二款規(guī)定，“ 單位負責人，是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權的主要負責人。”《政府采購法實施條例》第十八條也做了同樣的規(guī)定。《會計法》第五十條規(guī)定，“單位負責人，是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權的主要負責人。”
據此，可以看出，只有法定代表人或者代表單位行使職權的主要負責人為同一人的不同單位，或者存在控股關系的母子公司，或者存在管理關系的不同單位，才被禁止參加同一標段或未劃分標段的同一項目投標，法律法規(guī)并沒有對存在其他關聯(lián)關系的投標人做出投標限制。
“法無禁止即可為”，除了《招標投標法實施條例》第三十四條第二款規(guī)定的三種情形外，具有其他關聯(lián)關系的投標人是可以參與同一項目投標的。
5
與評標專家相關的關聯(lián)公司投標
《招標投標法》第三十七條規(guī)定，“評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。”所以在截止投標前，潛在投標人或投標人不應該知道評標專家名單，也就無法得知自身是否與評標專家存有關聯(lián)關系，其參與投標是不受限的，且進入評標階段后，也不會因其與某評標專家存在關聯(lián)關系而否決其投標。
《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（七部委令2001年第23號）第十二條對評標專家應當回避的情形進一步做了具體規(guī)定，如下：
有下列情形之一的，不得擔任評標委員會成員：(一)投標人或者投標人主要負責人的近親屬;(二)項目主管部門或者行政監(jiān)督部門的人員;(三)與投標人有經濟利益關系，可能影響對投標公正評審的;(四)曾因在招標、評標以及其他與招標投標有關活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰的。評標委員會成員有前款規(guī)定情形之一的，應當主動提出回避。
根據以上法律法規(guī)分析，潛在投標人或投標人參與投標時無須考慮自身是否與評標專家存在關聯(lián)關系，他們投標時也不應知道評標專家名單。
倒是招標人組建評標委員會時，應結合投標情況，與投標人存在關聯(lián)關系的評標專家排除在評標委員會外，已經進入的應該更換，評標專家也有主動回避的義務，否則其評審意見無效。
綜上所述，在招投標領域我們可以看到，雖然相關法律法規(guī)對于投標主體做出了一定的限制，但是并沒有完全禁止招投標各參與方具有關聯(lián)關系公司之間的公平競爭。
我們應嚴格按照相關法律法規(guī)審慎對待各類關聯(lián)公司的投標，不可肆意剝奪一些潛在投標人的投標權利，也不可武斷地認為關聯(lián)公司投標一定存在串通行為而否決其投標。
文章來源：《招標采購管理》
侵權請聯(lián)系刪除
本平臺對轉載、分享的內容、陳述、觀點判斷保持中立，不對所包含內容的準確性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保證，僅供讀者參考，本公眾平臺將不承擔任何責任。若涉及版權問題，請聯(lián)系本平臺對文章進行刪除。